De zogenoemde “onderhandelingsvrijheid” vormt het uitgangspunt in elk onderhandelingsproces. Afspraken tussen partijen zijn slechts afdwingbaar van zodra deze voldoende omvattend zijn en kunnen worden bewezen.

Toch moet een partij zich ook tijdens deze voorafgaande onderhandelingsfase gedragen op een zogenoemde “zorgvuldige en voorzichtige wijze”. Zo niet, riskeert deze een zgn. precontractuele aansprakelijkheid en bijhorende schadevergoedingsplicht.

De aansprakelijkheid in de precontractuele fase kent twee toepassingen.

1. Er mag geen onjuiste of opzettelijk misleidende informatie worden verschaft.
2. Men mag men niet zomaar de onderhandelingstafel verlaten zonder “rechtmatige reden” wanneer er reeds over significante elementen een akkoord werd bereikt en de andere partij erop mocht vertrouwen dat het contract zou worden ondertekend. Dit is evident: de andere partij spendeert immers tijd, financiële middelen en moeite aan de onderhandelingen om tot een contractsluiting te komen, meer nog, soms engageert de andere partij zich reeds t.a.v. derden van zodra een zogenaamd point of no return overschreden werd.
   
   

Tot voor kort bestond er geen wettelijke basis – enkel rechtspraak - voor de precontractuele aansprakelijkheid wegens het foutief afbreken van onderhandelingen.

Het nieuwe verbintenissenrecht verankert deze rechtspraak nu expliciet. Meer concreet bepaalt artikel 5:17 van het Burgerlijk Wetboek voortaan dat de wederpartij in geval van een foutief beëindigen van de onderhandelingen recht heeft op een schadevergoeding. Onder bepaalde omstandigheden moet de gederfde winst vergoed worden.