Recent heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie zich nader uitgesproken over de kwalificatie van een bepaalde contractuele constructie voor de bouw van een voetbalstadion, bestaande uit een subsidieovereenkomst en een aankoopbelofte, als een ‘overheidsopdracht voor werken’ (C-28/23 NFŠ a.s. tegen Slovenská republika[1]).

Achtergrond en feiten van de zaak

In 2013 had de Slowaakse regering bepaald[2] dat het ministerie van Onderwijs zonder oproep tot mededinging[3] een memorandum zou sluiten met een bepaalde onderneming (NFŠ) met als doel een nationaal voetbalstadion te bouwen. In dit memorandum zijn de voorwaarden vastgelegd voor een subsidie voor de bouw van dit stadion alsook de voorwaarden voor deze bouw.  Op basis daarvan werd een subsidieovereenkomst afgesloten tussen het ministerie van Onderwijs en NFŠ. NFŠ zou 60% van de bouwkost voor het stadion financieren en zou daarnaast een subsidie van 27 miljoen euro ontvangen (hierna “de subsidieovereenkomst”).

In 2016 werd een nieuwe overeenkomst gesloten (hierna de “aankoopbelofte”), waarin de onderneming NFŠ de eenzijdige optie werd verleend om het stadion onder bepaalde voorwaarden te verkopen aan de staat. Deze aankoopbelofte bevat gedetailleerde specificaties van de (materiaal)technische parameters van het stadion.

In hetzelfde jaar heeft Slowakije de Europese Commissie in kennis gesteld van de steunmaatregelen voor de bouw van het stadion.[4] De Commissie heeft die maatregelen verenigbaar verklaard met de interne markt.[5] Dit was bovendien één van de voorwaarden voor de inwerkingtreding van de aankoopbelofte.

In 2020 hebben de Slowaakse autoriteiten echter kenbaar gemaakt dat zij de gesloten overeenkomsten niet wensten na te komen. Als reden werd aangehaald dat deze overeenkomsten van begin af aan niet zouden stroken met de Unieregels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten.

Dit geschil heeft geleid tot een aantal gedingen. In het kader van deze gedingen heeft de nationale rechter verzocht tot uitlegging van de overheidsopdrachtenrichtlijnen.[6] Meer specifiek vroeg de nationale rechter zich onder meer af of deze overeenkomsten kwalificeren als overheidsopdrachten voor werken. In dat geval had er namelijk een overheidsopdrachtenprocedure moeten worden uitgeschreven. 

Analyse van de Advocaat-Generaal

Wezenlijke elementen overheidsopdrachten voor werken

In zijn voorafgaandelijke analyse heeft de Advocaat-Generaal de wezenlijke elementen van overheidsopdrachten voor werken nader bekeken om de kwalificatie van de contractuele constructie te beoordelen.

Om als overheidsopdracht voor werken te worden aangemerkt, moet er een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel zijn gesloten tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten. Deze overeenkomst moet verder ook betrekking hebben op één van de volgende opdrachten[7]:

• De uitvoering, of het ontwerp en de uitvoering, van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage II bedoelde activiteiten[8];
• De uitvoering, of het ontwerp en de uitvoering, van een werk; 
• Het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk en het ontwerp van het werk.[9]

Daarnaast verwijst de Advocaat-Generaal naar EU-rechtspraak waarin het Hof de kenmerken van dit type opdracht beschrijft. Samengevat gaat het om de volgende punten:

• De aanbestedende dienst ontvangt een prestatie die bestaat in de uitvoering van de werken waarover hij wenst te beschikken en die voor hem een rechtstreeks economisch belang inhoudt.[10]
• De aannemer verbindt zich direct of indirect tot de uitvoering van de betrokken werken. De uitvoering van deze verbintenis kan in rechte worden afgedwongen op de naar nationaal recht bepaalde wijze.[11]
• Het is fundamenteel dat het werk conform de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen wordt uitgevoerd. Het is niet van belang welke middelen daarvoor worden gebruikt.[12]

Toepassing in concreto

De onderneming NFŠ is in deze zaak van oordeel dat de kenmerken van een overheidsopdracht ontbreken. Meer bepaald zou:

• Er geen in rechte afdwingbare verbintenis tot het (op eigen kosten) bouwen van het stadion bestaan;
• De subsidieovereenkomst en de aankoopbelofte niet onder bezwarende titel zijn gesloten en de Slowaakse Staat geen rechtstreeks economisch belang aan die overeenkomst ontlenen;
• Het ministerie van Onderwijs geen specifieke technische eisen aan het project gesteld hebben.

De Advocaat-Generaal haalt aan dat niet kan worden afgeleid dat de Slowaakse Staat beschikte over een rechtsmiddel om de onderneming te dwingen het stadion te bouwen. Verder zou er volgens hem onduidelijkheid zijn over de verbintenis inzake de aanschaf van het stadion. Die verbintenis zou niet voortvloeien uit de subsidieovereenkomst, maar uit de aankoopbelofte.

Het zou ook niet duidelijk zijn of de Slowaakse Staat een rechtstreeks economisch belang ontleende aan de twee litigieuze overeenkomsten. Het belang van de Staat lijkt zich volgens de Advocaat-Generaal te beperken tot de algemene bevordering van de nationale sport. Bovendien is het naar zijn oordeel twijfelachtig of het ministerie van Onderwijs een beslissende invloed op het ontwerp van de werken heeft uitgeoefend.

Samengevat is de Advocaat-Generaal van mening dat er een en ander in te brengen is tegen de kwalificatie van het litigieuze contractuele geheel als een echte overheidsopdracht. 

Uitspraak Hof

Het Hof van Justitie is de opinie van de Advocaat-Generaal echter niet gevolgd en is van oordeel dat er in dit geval sprake is van een overheidsopdracht voor werken.

Vooreerst stelt het Hof dat de contractuele constructie een overeenkomst tussen een onderneming en een aanbesteder betreft in de zin van de toepasselijke overheidsopdrachtenrichtlijn[13]:

• het gaat om autonome Unierechtelijke begrippen, de juridische kwalificatie die het nationale recht aan een overeenkomst geeft is wat dat betreft irrelevant;
• de subsidieovereenkomst en de aankoopbelofte zijn materieel met elkaar verbonden alsook in de tijd met elkaar verbonden;
• de overeenkomsten die de contractuele constructie vormen, zijn schriftelijk gesloten.
• NFŠ wordt gekwalificeerd als marktdeelnemer, de Slowaakse staat als aanbesteder

Daarnaast moet volgens het Hof worden nagegaan of de ‘contractuele constructie’ ten bezwarende titel is gesloten. Het moet gaan om een overeenkomst waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie.  Volgens het Hof is dit hier wel degelijk het geval. Het Hof is van oordeel dat de optie waarover NFŠ op grond van de aankoopbelofte beschikt in dit geval een garantie tegen het commerciële risico vormt indien het Slowaakse nationale voetbalstadion voor haar commercieel niet levensvatbaar zou blijken te zijn. Door zich ertoe te verbinden dit stadion op verzoek van NFŠ te kopen, nam de aanbestedende dienst volgens het Hof dus alle risico’s op zich in geval van economische mislukking van het werk en heeft zij wel degelijk een rechtstreeks economisch belang.

Tenslotte herinnert het Hof aan de belangrijke voorwaarde dat wil een overeenkomst een ‘overheidsopdracht voor werken’ betreffen, dat dit werk conform de door de aanbesteder vastgestelde eisen moet worden uitgevoerd. Het Hof haalt aan dat de nationale rechter had gepreciseerd dat het Slowaakse nationale voetbalstadion moest worden gebouwd overeenkomstig de door het ministerie van Onderwijs vastgestelde voorwaarden. Meer bepaald verwees het ministerie van Onderwijs in dit verband naar de naleving van de criteria van de UEFA-voorschriften inzake stadioninfrastructuur met betrekking tot stadions van categorie 4. Op grond van de verplichting om aan deze criteria te voldoen zou volgens het Hof evenwel een beslissende invloed van de Slowaakse Staat op de architectonische structuur kunnen worden vastgesteld. In het bijzonder indien deze voorschriften eisen bevatten die bijvoorbeeld betrekking hebben op de afmetingen van het speelveld, de capaciteit van het stadion in termen van het aantal toeschouwers of het aantal voorziene parkeerplaatsen, hetgeen door de nationale rechter moet worden onderzocht.

Het Hof concludeert dat bovengenoemde kenmerken ervoor zorgen dat een dergelijke contractuele constructie wel degelijk een overheidsopdracht voor werken vormt.

Meer weten? Contacteer ons!