Met ingang van 12 juli 2023 is Verordening 2022/2560 van 14 december 2022 betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren (grotendeels) van toepassing._[2] De verordening beoogt onder andere te voorkomen dat marktpartijen die subsidies ontvangen van landen buiten de Europese Unie bij aanbestedingsprocedures de interne markt verstoren._[3]  

De idee achter de Verordening 2022/2560 is om het gelijke speelveld op de interne markt te beschermen tegen verstorende subsidies van derde landen. Binnen de Europese Unie worden de subsidiemogelijkheden gereguleerd door de staatssteunregels, deze regels zijn echter niet van toepassing op derde landen. Hierdoor kunnen deze ondernemingen een oneigenlijk concurrentievoordeel behalen dat de interne markt kan verstoren. Met de Verordening wordt geprobeerd om deze verstoringen in de interne markt tegen te gaan. Aangezien de Europese Unie derde landen niet kan verbieden om subsidies te verlenen, is de Verordening erop gericht om de concurrentieverstorende gevolgen van buitenlandse subsidies tegen te gaan.

In dit bericht bespreken wij welke gevolgen de Verordening heeft op het aanbestedingsrecht en de bredere context waarbinnen deze verordening werd aangenomen.

Impact op aanbestedingsprocedures

Een “buitenlandse subsidie” wordt, in het kader van Verordening 2022/2560, geacht te bestaan indien “een derde land [dat] direct of indirect een financiële bijdrage verstrekt waarmee een voordeel wordt verleend aan een onderneming die in de interne markt een economische activiteit uitoefent, en deze bijdrage rechtens of feitelijk is beperkt tot één of meerdere ondernemingen of bedrijfstakken”. Dit zijn cumulatieve voorwaarden._[4]

Een financiële bijdrage wordt ruim begrepen in de context van de verordening. Verordening 2022/2560 geeft aan dat, onder andere, volgende transacties beschouwd worden als een ‘financiële bijdrage’: een overdracht van financiële middelen of verplichtingen, zoals o.a. kapitaalinjecties, subsidies, leningen, leninggaranties, kwijtschelding van schulden, schuldconversies (debt-to-equity-swaps) en schuldherschikkingen; of het niet-innen van inkomsten die normaliter verschuldigd zijn, zoals belastingvrijstellingen en het verlenen van bijzondere of exclusieve rechten zonder passende vergoeding; of de levering of aankoop van goederen en diensten._[5] Deze lijst is niet limitatief.

Zodra het bestaan van een buitenlandse subsidie is vastgesteld, gaat de Commissie per geval na of dit de interne markt verstoort._[6] Of er sprake is van verstoring in de interne markt of niet, wordt bepaald aan de hand van verschillende indicatoren, zoals o.m. het bedrag van de buitenlandse subsidie, de aard van de buitenlandse subsidie, de situatie van de onderneming, het doel van en de voorwaarden verbonden aan de buitenlandse subsidie, alsook het gebruik ervan in de interne markt enz._[7]

Wanneer het totale bedrag van een buitenlandse subsidie aan een onderneming in een periode van drie opeenvolgende jaren vier miljoen EUR niet overschrijdt, wordt het weinig waarschijnlijk geacht dat die subsidie de interne markt zal verstoren._[8]

In het kader van aanbestedingsprocedures is er concreet een aanmeldingsdrempel uitgewerkt_[9]. De verplichting om over te gaan tot een voorafgaande aanmelding treedt in werking op 12 oktober 2023. Buitenlandse financiële bijdragen moeten aangemeld worden indien:

• De geraamde waarde van die overheidsopdracht of raamovereenkomst exclusief btw, of een specifieke opdracht in het kader van het dynamische aankoopsysteem, gelijk is aan of groter is dan 250 miljoen EUR, én
• De ondernemer (met inbegrip van zijn dochterondernemingen zonder commerciële autonomie, zijn participatieondernemingen en zijn hoofdonderaannemers en -leveranciers die betrokken zijn bij dezelfde inschrijving voor een aanbestedingsprocedure) in de drie jaren voorafgaand aan de aanmelding of de bijgewerkte aanmelding, financiële bijdragen zijn toegekend waarvan de totale waarde gelijk is aan of groter is dan 4 miljoen EUR per derde land.

In alle andere gevallen sommen ondernemers alle ontvangen buitenlandse financiële bijdragen op in een verklaring en bevestigen zij dat deze ontvangen buitenlandse financiële bijdragen niet hoefden te worden aangemeld._[10]

De aanbestedende overheid dient de aanmelding of verklaring door te geleiden naar de Europese Commissie. Indien de Commissie een besluit tot inleiding van een diepgaand onderzoek neemt, wordt de opdracht pas gegund nadat de Commissie tot een besluit is gekomen of de toepasselijke termijnen zijn verstreken._[11]

Naast de aanmeldingsprocedure beschikt de Commissie, dankzij Verordening 2022/2560, ook over de mogelijkheid om ambtshalve onderzoeken naar buitenlandse subsidies op te starten.  Wij merken op dat voor de ambtshalve toetsing door de Commissie geen drempelbedragen zijn vastgesteld. In principe komen alle aanbestedingen dus in aanmerking voor een ambtshalve toetsing door de Commissie. De ambtshalve toetsing blijft bij aanbestedingsprocedures wel beperkt tot opdrachten die reeds gegund zijn. Daarnaast kan de ambtshalve toetsing niet tot de intrekking van het besluit tot gunning van de opdracht leiden of tot de beëindiging van een opdracht._[12]

Bredere context

Verordening 2022/2560 kan beschouwd worden als een verdere maatregel van de Europese Unie om haar interne markt te beschermen tegen (ongewenste) (financiële) invloeden van niet-EU landen. Zo nam de Europese Unie reeds in 2019 maatregelen in deze zin, door Verordening 2019/452 tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen in de Unie aan te nemen.

Waar Verordening 2019/452 lidstaten ‘enkel’ aanspoort om een screeningsmechanisme voor buitenlandse directe investeringen op te zetten en basisprincipes voor een dergelijk mechanisme aanreikt, zet Verordening 2022/2560 nu een volledig toezichtskader voor buitenlandse subsidies op poten. Het pad naar een meer protectionistische houding vanuit de EU lijkt dan ook (nogmaals) bevestigd. 

België zelf heeft intussen een regime aangenomen om buitenlandse directe investeringen te screenen._[13] Hiermee lijkt de Belgische wetgever het voorbeeld van de Europese Unie te volgen en een meer protectionistische houding aan te nemen.

Wilt u meer informatie over de Verordening, of heeft u vragen over de gevolgen van de Verordening voor uw organisatie? Contacteer dan KPMG Law vandaag nog!

_{[1] Verordening (EU) 2022/2560 van 14 december 2022 van het Europees Parlement en de Raad betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren, L_2022330NL.01000101.xml (europa.eu) en Uitvoeringsverordening (EU) 2023/1441 van 10 juli 2023 van de Commissie van 10 juli 2023 houdende de nadere regeling voor procedures van de Commissie overeenkomstig Verordening (EU) 2022/2560 van het Europees Parlement en de Raad betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren, L_2023177NL.01000101.xml (europa.eu).}

_{[2] Artikel 54 Verordening 2022/2560 bepaalt dat de artikelen 47 en 48 reeds in werking traden op 11 januari 2023, dat artikel 14, leden 5, 6 en 7 in werking treden op 12 januari 2024 en artikelen 21 en 29 in werking treden op 12 oktober 2023.}

_{[3] Overweging 7 Verordening 2022/2560.}

_{[4] Overweging 11 Verordening 2022/2560.}

_{[5] Artikel 3 Verordening 2022/2560.}

_{[6] Overweging 17 Verordening 2022/2560.}

_{[7] Artikel 4 Verordening 2022/2560.}

_{[8] Artikel 4 Verordening 2022/2560.}

_{[9] Artikel 28 Verordening 2022/2560.}

_{[10] Artikel 29 Verordening 2022/2560, de vorm en inhoud van de aanmelding en/of verklaring is verder uitgewerkt in Uitvoeringsverordening van 10 juli 2023 houdende de nadere regeling voor procedures van de Commissie overeenkomstig Verordening (EU) 2022/2560 van het Europees Parlement en de Raad betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren.}

_{[11] Artikelen 11 en 32 Verordening 2022/2560.}

_{[12] Artikel 9 Verordening 2022/2560.}

_{[13] Samenwerkingsakkoord van 30 november 2022 tot het invoeren van een mechanisme voor de screening van buitenlandse directe investeringen.}