Arrest van de Raad van State van 31 mei 2023

De Raad van State sprak zich relatief recent uit over het begrip ‘essentiële veiligheidsbelang’ en de relatie tot overheidsopdrachten^[1]. De FOD Financiën beriep zich op de ‘essentiële veiligheidsbelangen van het Rijk’ om een bestelling voor scanners te gunnen via een sui generis-procedure waarbij de overheidsopdrachtenwet niet (volledig) werd toegepast. Een niet-geraadpleegde leverancier ging niet akkoord met deze toepassing van artikel 33, §2 van de Overheidsopdrachtenwet en vroeg de Raad van State om de gunningsbeslissing te schorsen bij uiterst dringende noodzakelijkheid.

In deze zaak werd de FOD Financiën bijgestaan door Karen De Braekeleer, Jochen Ooms en Busra Yasar.

De Raad van State overwoog in haar arrest onder meer dat het niet-uitnodigen van de verzoekende partij, waarvan de verwerende partij aanneemt dat zij vanuit veiligheidsoogpunt een niet-betrouwbare marktdeelnemer is, a priori als maatregel geschikt leek te zijn om het doel, de bescherming van de openbare veiligheid, te bereiken. Voorts stelde de Raad van State dat de verzoekende partij niet aannemelijk maakte dat er minder ingrijpende maatregelen genomen konden worden om de essentiële veiligheidsbelangen van het Rijk te waarborgen. De beslissing om de plaatsingsprocedure buiten de toepassing van de Overheidsopdrachtenwet te houden en een sui generis-procedure te doorlopen met slechts twee geselecteerde partijen leek, aldus de Raad, in redelijkheid verantwoord te kunnen worden. De Raad van State bevestigde de werkwijze van de FOD Financiën en wees de vordering van de verzoekende partij af.

Omzendbrief van 11 september 2023 betreffende het reduceren van veiligheidsrisico's in het kader van overheidsopdrachten. - Lekken van gevoelige informatie. – Spionage

Op 25 oktober 2023 publiceerde de FOD Kanselarij van de Eerste Minister een omzendbrief met betrekking tot het reduceren van veiligheidsrisico’s in het kader van overheidsopdrachten, het lekken van gevoelige informatie en spionage.

De federale aanbestedende overheden moeten voortaan de Toolbox voor het reduceren van veiligheidsrisico’s in het kader van overheidsopdrachten, die in bijlage I wordt gevoegd, naleven en hanteren als interpretatiekader. Zij moeten eveneens de in bijlage II bedoelde quickscan uitvoeren voor alle overheidsopdrachten waar er een impact kan zijn op de nationale veiligheid.

Als voorbeeld van situaties die een impact kunnen hebben op de nationale veiligheid, worden onder meer de volgende aangehaald: indien overheidsopdrachten een toegang tot gevoelige gegevens behelzen, er een risico bestaat op spionage of een strategische afhankelijkheid dreigt te ontstaan inzake kritieke of vitale infrastructuur ten aanzien van derde landen die andere geopolitieke belangen nastreven dan ons land.[2]

Verder bepaalt de omzendbrief dat uit de afwijkingen voorzien in het VWEU in het kader van de openbare veiligheid ‘geen algemeen voorbehoud voor elke maatregel die een lidstaat neemt uit hoofde van de openbare veiligheid’ mag worden afgeleid.[3] Aanbestedende overheden die zich beroepen op de in artikel 33 Overheidsopdrachtenwet vermelde uitzonderingen mogen dus niet zomaar alle plaatsingsregels naast zich leggen en overgaan tot rechtstreekse gunning.[4]

Er wordt ook verwezen naar het arrest van de Raad van State dat hierboven werd besproken. Het lijkt er volgens de omzendbrief op dat, om een plaatsingsprocedure te kunnen onttrekken aan de toepassing van de regelgeving inzake overheidsopdrachten, belangen die te maken hebben met de essentie van het veiligheidsbeleid zelf – of met de “kernonderdelen van het veiligheidsbeleid”, in het gedrang moeten komen.[5]

Noteer ten slotte dat het toepassingsgebied van de omzendbrief in principe beperkt is tot de klassieke sectoren, maar onzes inziens belet niets dat ook overheidsopdrachten in de speciale sectoren kunnen steunen op de principes uit de omzendbrief (voor zover toepasselijk).

Arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 7 september 2023

In lijn met het arrest van de Raad van State en de omzendbrief, brengt het Hof van Justitie (hierna ook: ‘het Hof’) in een recent arrest van 7 september 2023 verduidelijkingen aan onder welke voorwaarden beroep kan worden gedaan op artikel 15 lid 2 en 3 van de Richtlijn 2014/24[6] en of men zich kan beroepen op veiligheidsbelangen van de lidstaat om de regelgeving overheidsopdrachten niet te moeten toepassen.

In deze zaak werd de Republiek Polen (hierna ook: ‘Polen’) verweten de Richtlijn 2014/24 niet correct te hebben toegepast omdat ze een hele reeks van contracten voor de productie en printing van overheidsdocumenten had uitgesloten van het toepassingsgebied van de regelgeving overheidsopdrachten en rechtstreeks had gegund aan een met de overheid verbonden drukkerij.

Lidstaten kunnen op grond van de Richtlijn 2014/24 bepaalde overheidsopdrachten uitsluiten van de in de regelgeving bepaalde plaatsingsprocedures indien de bescherming van hun essentiële veiligheidsbelangen zou kunnen worden ondermijnd. Evenwel kan dat enkel op voorwaarde dat er geen minder beperkende maatregelen voorhanden zijn.[7] Bijgevolg startte de Europese Commissie een inbreukprocedure.

Volgens de Europese Commissie moeten lidstaten die zich op de uitzonderingen van artikel 15 Richtlijn 2014/24 beroepen, bewijzen dat er effectief sprake is van buitengewone omstandigheden die deze uitzonderingen rechtvaardigen.[8] Volgens rechtspraak van het Hof[9] behoort het weliswaar tot de bevoegdheid van de lidstaten om hun essentiële veiligheidsbelangen te definiëren en om de veiligheidsmaatregelen vast te stellen die noodzakelijk zijn om de openbare veiligheid te beschermen in verband met het drukken van identiteitsdocumenten en andere officiële documenten[10]. Het geheel van diensten zonder meer onttrekken aan het toepassingsgebied van de regelgeving was volgens het Hof een stap te ver. Zo zouden de maatregelen die de lidstaten treffen in het kader van de legitieme vereisten van nationaal belang, niet volledig aan de toepassing van het Unierecht zijn onttrokken louter omdat zij met name de openbare veiligheid of de nationale defensie dienen. In het bijzonder is het volgens de Europese Commissie aan Polen om aan te tonen dat de door haar aangevoerde belangen in het kader van een aanbesteding niet afdoende konden worden beschermd. Bovendien vormen economische of industriële belangen volgens de Europese Commissie in beginsel geen essentiële veiligheidsbelangen.[11]

Het Hof stelt na analyse van de zaak vast dat Polen effectief haar verplichtingen niet is nagekomen.[12] Volgens het Hof behoort het tot de bevoegdheid van de lidstaten om hun essentiële veiligheidsbelangen te definiëren.[13] In deze zaak is het meer concreet aan de Poolse autoriteiten om de veiligheidsmaatregelen vast te stellen die noodzakelijk zijn om de nationale veiligheid van de Republiek Polen te beschermen in verband met het drukken van het soort documenten zoals in deze zaak.[14] Deze bevoegdheid zou volgens het Hof echter niet tot gevolg mogen hebben dat lidstaten (zomaar) afwijken van de bepalingen van het VWEU. Er zou nog steeds moeten worden nagegaan of de lidstaat de doelstellingen niet had kunnen bereiken met minder verregaande maatregelen, zoals door het gebruik van een oproep tot mededinging. In dat opzicht was Polen volgens het Hof een stap te ver gegaan.[15]

Om de risico’s te ondervangen had volgens het Hof de Republiek Polen onder meer kunnen voorzien in allerhande maatregelen om de veiligheidsbelangen te beschermen, zoals het invoeren van een vertrouwelijkheidsplicht met betrekking tot de gegevens. Het stond de aanbesteder voorts vrij om bijzonder hoge eisen te stellen aan de bekwaamheid en de betrouwbaarheid van de inschrijvers en om zowel de aanbestedingsvoorwaarden als de dienstenovereenkomsten navenant op te stellen, evenals om van de eventuele kandidaten de nodige bewijzen te verlangen.[16] In het voorliggende geval was deze handelswijze echter niet gehanteerd en had men zonder meer allerhande drukkerijdiensten onttrokken en rechtstreeks gegund aan een welbepaalde partij verwant met de Republiek Polen. Bijgevolg stelde het Hof vast dat een inbreuk werd gepleegd op Richtlijn 2014/24.

Het Hof erkent wel dat in bepaalde gevallen voor specifieke diensten de maatregelen onvoldoende doeltreffend kunnen zijn om de veiligheid van de gegevens te waarborgen. In dat geval zou een uitsluiting daarom wel te rechtvaardigen zijn. Het Hof noemt in dat verband de productie van persoonsbewijzen van militairen en hun identiteitskaarten, dienstkaarten van politieagenten, grenswachten, staatsveiligheidsfunctionarissen, functionarissen van de binnenlandse veiligheidsdienst, functionarissen van de inlichtingendienst, functionarissen van de militaire contraspionagedienst en beroepsmilitairen die in een functie bij die dienst zijn aangesteld, functionarissen van de militaire inlichtingendienst en beroepsmilitairen die in een functie bij die dienst zijn aangesteld, en leden van de marechaussee, en, ten tweede, accijnszegels, legaliseringszegels, controlestickers, stembiljetten, hologrammen op stemrechtcertificaten, microprocessorsystemen met software voor het beheer van overheidsdocumenten, computersystemen en databanken die nodig zijn voor het gebruik van overheidsdocumenten.[17]

Uit de besproken arresten blijkt dat de bescherming van essentiële veiligheidsbelangen in bepaalde omstandigheden een grond kan zijn om de Overheidsopdrachtenwet niet (volledig) toe te passen.

Terzelfdertijd blijkt evenwel ook dat zowel de nationale als de Europese rechters nauwgezet waken over de invulling van dit begrip en de strikte toepassingsvoorwaarden waaronder de uitzondering kan worden ingeroepen. De omzendbrief biedt hiervoor alvast houvast.

Contacteer ons gerust voor meer info.

[1] RvS 31 mei 2023, nr. 256.645.

[2] Omz. FOD Kanselarij van de Eerste Minister 11 september 2023 betreffende reduceren van veiligheidsrisico's in het kader van overheidsopdrachten. - Lekken van gevoelige informatie. – Spionage, 1.

[3] Omz. FOD Kanselarij van de Eerste Minister 11 september 2023 betreffende reduceren van veiligheidsrisico's in het kader van overheidsopdrachten. - Lekken van gevoelige informatie. – Spionage, 29 en verwijzing naar arrest HvJ 20 maart 2018, nr. C-187/16.

[4] Omz. FOD Kanselarij van de Eerste Minister 11 september 2023 betreffende reduceren van veiligheidsrisico's in het kader van overheidsopdrachten. - Lekken van gevoelige informatie. – Spionage, 29.

[5] Omz. FOD Kanselarij van de Eerste Minister 11 september 2023 betreffende reduceren van veiligheidsrisico's in het kader van overheidsopdrachten. - Lekken van gevoelige informatie. – Spionage, 30.

[6] Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG, Pb.L. 28 maart 2014.

[7] Op grond van artikel 15, leden 2 en 3, van Richtlijn 2014/24 en artikel 346, lid 1, VWEU; HvJ 7 september 2023, nr. C-601/21, ECLI:EU:C:2023:629, Commissie/Polen, overw. 73 en 74.

[8] HvJ 7 september 2023, nr. C-601/21, ECLI:EU:C:2023:629, Commissie/Polen, overw. 24.

[9] HvJ 20 maart 2018, nr. C-187/16, ECLI:EU:C:2018:194, Commissie/Oostenrijk (Staatsdrukkerij).

[10] HvJ 7 september 2023, nr. C-601/21, ECLI:EU:C:2023:629, Commissie/Polen, overw. 76.

[11] HvJ 7 september 2023, nr. C-601/21, ECLI:EU:C:2023:629, Commissie/Polen, overw. 25.

[12] De verplichtingen die op grond van artikel 1 (1) en (3), artikel 15 (2) en (3) Richtlijn 2014/24 en artikel 346 VWEU op de lidstaten rusten; HvJ 7 september 2023, nr. C-601/21, ECLI:EU:C:2023:629, Commissie/Polen, overw. 117.

[13] In het kader van de uitzondering in artikel 15 Richtlijn 2014/24.

[14] Zie naar analogie HvJ 20 maart 2018, nr. C‑187/16, ECLI:EU:C:2018:194, Commissie/Oostenrijk (Staatsdrukkerij), overw. 75 en HvJ 6 oktober 2003, nr. C-252/01, ECLI: EU:C:2003:547, Commissie/België, overw. 30.

[15] HvJ 7 september 2023, nr. C-601/21, ECLI:EU:C:2023:629, Commissie/Polen, overw. 82 e.v.

[16] HvJ 7 september 2023, nr. C-601/21, ECLI:EU:C:2023:629, Commissie/Polen, overw. 92.

[17] HvJ 7 september 2023, nr. C-601/21, ECLI:EU:C:2023:629, Commissie/Polen, overw. 117.